Hukuk Devleti'nin Keskin Kılıcı Yargı Bağımsızlığı, osmanlıda hukuk, osmanlı adalet sistemi

Hukuk Devleti'nin Keskin Kılıcı Yargı Bağımsızlığı

HUKUK DEVLETİ’NİN KESKİN KILICI YARGI BAĞIMSIZLIĞI

Toplumların en kalabalık ve sistematik şekilde örgütlenmiş olanı devlet bugüne kadar türlü aşamalardan geçmiştir. Bu değişim sadece devlet için geçerli olmamakla birlikte, insanlığın var olduğu tarihten itibaren gerçekleşen hadiselerle doğada bulunan bütün canlılara yansımıştır. Şüphesiz bahsi geçen tarihlerle ilgili gözümüzde canlanacak ilk portre savaşlar, katliamlar, kölelik ve tiran yönetimler olacaktır. Günümüzde bunların portre olarak canlanması yönetimler ve farklılıklar fark etmeksizin, ‘Çağdaş’ sıfatını yüzyılımızın önüne bir madalyon gibi bahşetmemizdir. İnsan hakları ve özgürlüklerinin geçmiş yıllara kıyasla savunmaya açık olduğu, göreceli demokrasimizde zamanın gerçekleri olmaktan çıkan bu çağ dışı tutumların tam olarak tarihin tozlu sayfalarında yer aldığını söylemek de pek doğru bir analiz sayılamayacaktır. Roma’da şahsın hukuku “Şahsın hukukunda yapılan en esaslı taksim, insanların hür ve köle oluşlarına dair olanıdır” ifadesiyle başlaması, 21.Yüzyıl insanları için hiç yaşanmamış sayılabilecek kadar uzakta kabul edilerek sadece zihnimizdeki birer siluet gibi gözükmüştür. Bu durumun nedeni hayata gözlerimizi açtığımız andan itibaren Liberal ölçütlerin dünyamız üzerindeki hâkimiyetiyle şahlanmış özgürlükler ve bireyci tutumlardır. Peki, insana yaşama hakkı tanıyan devlet şekilleri ve toplumsal koşullar ne zaman dünya sahnesine çıkmıştır?

İnsan hakları ve demokrasi kavramından ayrı düşünülemez olan Hukuk Devleti’nden yola çıkarak bu soruya kesin bir tarih verebilmek mümkün değildir.  Hukuk devleti kavramını  akademisyenler, avukatlar, yazarlar çok farklı tanımlar ve bu kavram farklı tarihlerde farklı yerlerde birbirinden ayrık sayılabilecek başlangıçlara sahiptir. Bazen Fransız İhtilali, bazense 17.yy İngiltere’si. Ancak zannımca bu tarihlerden çok öncesinde bahsedilmiş olabileceğini iddia edebiliriz, devletin bireyden önce doğduğunu belirten Aristo aslında bu fikriyle devletin oluşmasından sonra bireyin ‘birey’ olarak tanınması ve kendisine hukuki statü verilmesi gerektiğini vurgulamıştır. Fransızca ‘Etat’, İtalyanca ‘Stato’, Almanca ‘Staat’ ve İngilizce ‘State’ olarak ifade edilen devlet günümüz yapısına bazı süreçler ve değişimlerden geçerek ulaşmıştır. Toplumsal sözleşme kuramlarına tezler oluşturan 17.yy önemli düşünürü John Locke ve özgürlükçü düşünceleriyle Fransız devriminin ateşleyicisi J.J Rousseau tezleriyle değişimlerin dinamiklerini oluşturmuştur. Bunun öncesinde feodalite gölgesinde hüküm süren mülk devletinden, ileri örgütlenme sağlamasına rağmen bireysel hak ve özgürlükleri tanımayan polis devletine geçilmiş nitekim insanların hak ve özgürlüklerinin kabul gördüğü hukuk devletiyle son bulmuştur.

Almanya’da kamu düzeni için her yolu meşru kılan polis devletinin tam aksine hukuk devleti yönetimi elinde bulunduranların keyfi uygulamalarını sonlandırmak için ortaya çıkmıştır. Fransız hukukçu Carré de Malberg hukuk devletini polis devletinin karşıtı olarak ele alırken, vatandaş ilişkilerinin ve bireylerin haklarının güvenceye kavuşturulması amacıyla kendini hukuk rejimine tabi kılan devlet tipini hukuk devleti olarak tanımlayarak devlet mekanizmasını bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıyla sınırlamıştır.

Anglo-Amerikan model ise ‘’Kişilerin değil, hukukun yönetimi’’ düşüncesiyle ifade edilen, yönetenlerin keyfi kurallarının bireysel hak ve özgürlükler için tehlike arz ettiğini bu durumun sadece hukuka başvurularak düzeltilebileceğini belirtmiştir. İnsanların bağımsız hayatlar sürmesi, yönetimin hukuka uyacağına dair kurumsal garantiler vermesiyle oluşur. Hukuk devleti bu kurumsal garantilerden ibarettir ve üç tür hukuk devleti anlayışı vardır:

 

A) Medeni Hukuk Devleti Anlayışı: Hukukun belirli maddi içeriğinin olmasını ve içeriğin temel hak ve özgürlükleri güvence altına alınmasını talep eder.

B) Usuli Hukuk Devleti Anlayışı: Öngörülebilirlik ve eşitlik ilkesine dayanır. Bireyin hayatını kendi kurgulayıp yönetmesi ve sonuçlarını önceden öngörebilmesidir. Hukuk öngörülebilir olmalıdır. Genelliği, belirliliği çelişkiden uzak olması gibi gereklerle oluşur. Birey eşitliği göz önünde tutarak keyfi yönetimler son bulmalıdır. Hukuk kuralları herkese geçerli olmalı, bireylere avantajlı veya dezavantajlı baskı olmamalıdır.

C) Yetkili organların usulüne göre çıkarttığı kurallar bütünüyle işlerse kanun devleti de denebilir.

Bu devlet fikri koşullar olgunlaştığı zaman tarihin adaletsizlikleri sonucu oluşmuş bir idealdir başta burjuvazinin çıkar koruma aracı olarak ortaya çıkışı belli ideolojik çevrelerin kuşkularına neden olmuştur. Hukuk devleti, toplumda uyulması zorunlu olan devletin uyguladığı ilkelerle aynı zaman da kurum ve düzeniyle ulaşması gereken bir ülküdür. Böylece bir kez kurulan değil her olay da yenilenen ve yeniden kurulan bir amaç haline gelmiş olacaktır. Buradan varacağımız olgu hukuk devleti olan olmayandan ziyade hukuk devletine uyan ve uymayan devletlerin varlığını söyleyebileceğimizdir. Hukuk devleti toplumsal olarak söylemde önemlidir ancak yazımının ilerleyen satırlarında belirteceğim gibi ülkemizde söylem de kalarak anlamının bilindiği ölçütte kavranamamıştır.

İspanya Kralı Ferdinand "Kral olmasına kralım bunda kuşku yok ama her aklıma eseni de yapamam’’ derken hukuk devletinin taslağını çizmiştir. Bu alıntıdan da yola çıkarak toplumun en yüksek kademesinde bulunan yöneticilerin bile uymak zorunda olduğu bir rejim mutlaka olmalıdır diyebiliriz. Hukuk devletinin en önemli özelliği yönetici ve yönetenlerin aynı hukuk kuralına tabi Latince özdeyişte ‘’ Ubi societas ibi jus’’ nerde toplum varsa orda hukuk vardır şeklinde özetlenmiştir. Alman hukukçu Teo Friedenau da benzer bağlantıyla ‘’ Hukuk devleti müstakil ve ammeye hadim olmalıdır’’ diyerek toplumun siyasal birlik amacıyla bir araya geldiğinde devlet faaliyetlerinde hukuk kurallarına bağlı olduğunda hukuk devletini oluştuğunu söylemiştir.  Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen de bu tezi destekleyerek normlar hiyerarşisin de yönetenlerin yöneticiler gibi siyasal toplum kurallarına riayet etmesi biçimin de hukuk devletini, devletin de kendini oto-sınırlamaya sokması gerektiğini savunmuştur.

Hukuk devleti kavramı Anglo- Sakson terminoloji de ‘’Hukukun üstünlüğüne dayalı devlet’’ Rule of Law olarak adlandırılır. Kıta Avrupa’sında, Almanya etkisiyle hukuk devleti olarak bu kavramla tanımlanırken zamanla hukukçular farklı tanımlamalar da bulunmuştur. Lakin genel anlam da yönetenlerin ya da siyasal iktidarın keyfi eylemlerine karşı hukuksal güvencelerle yönetilenlerin temel hak ve özgürlüklerinin sağlandığı, kişilere hukuksal güvence veren, hukuk çevresinde yönetimi kısaca hukuka dayanarak ve hukuk sayesinde var olan devlet yönetimi, vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu sistem gibi birçok şekilde tanımlanmıştır. Anayasa Hukukçusu Ergun Özbudun özetle eylem ve işlemlerin de hukuk kurallarının üstünlüğünü temel alan ve vatandaşlarına hukuki güvenlik sağlayan devletin hukuk devleti olduğunu kabul etmiştir.

Hukuk devleti işlemlerinde hukuk kurallarına bağlı, vatandaşlarına ‘eşit’ duran ve onların temel hak ve özgürlüklerini güvence altına alan bu güvenceyi de bağımsız yargı ve hâkimlerle sağlayan devlettir. Bu cümleden hukuk devleti ilkesinin gereklilikleri de bulunabilir. Bir ülkenin hukuk devletine uygun olabilmesi için idare eden ve edilenlerin aynı hukuksal kurallara tabi olması, yönetenlerin kişilerin haklarını çiğnemesi durumunda mali sorumluluğunu yerine getirmiş olması belirleyicidir. İngiliz hukukçu Dicey bu duruma yaraşır olması için üç temel unsur üzerinde oluşturulduğunu savunur:

Hiç kimse olağan şekilde yapılmış hukuka göre, olağan mahkemeler karşısında hukuk ihlallerinin yargılanması dışında cezalandırılamaz ve bedensel varlığı ile ilgili kısıtlamalara tabi tutulamaz. Bu anlamda hukuk devleti idari mahiyetteki geniş ve keyfi kararlara tabi olmanın tesiridir.

Hangi toplumsal sınıftan veya mevkiden olursa olsun, herkes eşit şekilde memleketin olağan kanunlarına tabi olmalıdır.

İngiliz kurumlarında görüldüğü gibi toplumsal düzende hukuki ruh öndedir.

Dicey’in unsurlarından çıkaracağımız sonuç, hukuk devletin de esas olan bireyin temel hak ve özgürlüklerine riayet edilmesi ve yönetenlerin de kanun dışına çıkarak keyfi uygulamalara başvuramamasıdır. Kanun önünde herkes eşit olmalı ve herhangi bir ayrım güdülmeden kanuna herkesçe riayet edilmelidir. Son olarak hukukun üstünlüğünün devletin ve toplumun her alanında hâkim kılınması gereğini ileri sürmüştür. İngiliz düşünür John Rawls destekleyerek ‘’A theory of justice’’ eserinde kamusal kuralların düzenli ve tarafsız yönetiminin hukuk sistemine uygulanınca hukuk devletine dönüştüğünü belirtir. John Locke ise hukuk devletinin temel amaçlarının belirlenmesinde farklı ölçütleri işaret ederek insan eseri olan hukukun meşruluk temelini temin eden "Yaşam, özgürlük, mülkiyet.’’ olarak belirlenen üç doğal hakkın korunmasının hukuk devleti ilkesinin temelini oluşturduğunu vurgulamıştır.

Devletin temelde yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç erkten oluşması hukuk devletinin en genel ve bahsi geçen mihenk taşlarıdır. Hukuk devletinin gerçekleşmesi yolunda bu organlara düşen görevin önemi göz ardı edilmeyerek diğer iki erkten farklı olarak hukuk devletinin varlığının ve devamının teminatının yargı makamı olduğu gün gibi açık bir gerçektir. Yasama ve yürütme organlarının hukuka aykırı fiillerini denetleyecek olan elbette bağımsız ve tarafsız yargı yetkisi bulunan kurumlardır. Kunter’e göre ‘’ Hâkimlerin bağımsızlığı, kararlarını verirken hür olmaları hiçbir dış baskı ve tesir altında bulunmamalarıdır. Çünkü baskı yapılması kadar, yapılabilmesi ihtimali de hâkimlerin bağımsızlığını zedeler.’’ Mahkeme bağımsızlığı, hâkimlerin hiçbir etki ve baskı altında kalmaması, hiçbir mercii veya kişiden emir almaması, kısacası özgür olması tarafsızlıkla yargılama yaparken taraf tutan kişiliğinden sıyrılmasıdır. Son olarak hukuk devletinin temel belirleyici unsuru hukuki güvenlik ( La Sécurité juridique) ilkesidir. Buna göre bireyler hukuk kurallarını bilir ve davranışlarını buna göre ölçülendirir.

Hukuk Devletinin Tarih Sahnesinde Yer Alması: İngiltere Örneği

Yazımın bu bölümünde örnek ülkelerden olan İngiltere’yi ele almamın en doğru başlangıç olacağı kanaatindeyim. Friedrich A. Von Hayek ‘’ Modern dünyada azınlığın imtiyazı olan özgürlüklerin dışında genel insan özgürlüğü 17.yy İngiltere’de öncesi yoktu. Şüphesiz İngiltere’de ki bu gelişme takip edilen yüzyıl boyunca Avrupa’nın geri kalanı için imrenilecek bir model haline gelmiş ve yenidünyadaki daha ileri gelişmelerin temeli olmuştur.’’ ifadesiyle özetlemiştir.

15. Ve 16.yy İngiltere'de Tudors ve Stuart hanedanlıkları parlamentoyu geri plana atarak mutlak monarşi çizgisinde yürümek istemişlerdir. Ancak bu arzuları Kral Yurtsuz John tarafından kabul edilen Magna Carta ilkeleriyle ters düşmüş ve 5 yüzyıllık geçmişine rağmen monarşi fikri 17.yy’ın zor ve fırtınalı bir yüzyıl olmasına sebep olmuştur. Monarşi, mülk sahipleri ve halk arasında olan bir mücadeleye dönüşerek bu konjonktür de Tudors Monarşisinin ilk olarak parlamentoyu hafife almasına sebebiyet vermiştir. Ancak parlamentonun gücü azımsanmayacak beş unsura dayanmaktaydı:

Temel hakları içeren belge bildirilerine dayanan moral gücü

Hem toprak sahibi şövalyeleri hem de kentlileri bünyesinde barındırması

Üyelerin çoğunun mal ve mülk sahibi zenginler olması

Parlamentonun tek olması

Soylular ve parlamento da temsil edilmesi

Bu şekilde İngiliz parlamentosu krala karşı olan mücadele de ayakta kalabilmiştir. Kral I. Charles (1625- 1649) Parlamento’ya danışmadan İspanya ve Fransa’ya savaş ilan edip vergileri arttırmıştır. Böylece devam eden siyasi çekişme çoğalmış bunun üzerine parlamento 1628’de ‘’Haklar Bildirisi’ni” yayınlamıştır. Bu bildiri de daha sonra hukuk devleti esaslarından kabul edilecek bazı ilkeler ifade edilmiştir. Bu ilkelerden en önemlisi ‘’Kral hukuk sürecinden geçirilmeksizin kimseyi suçlayamaz ve cezalandıramaz’’ olmuştur. Kralsa bu bildiriye karşılık parlamentoyu dağıtmış ancak mali sıkıntılar oluşunca parlamentoyu 11 yıl sonra 1640’ta yeniden toplanmaya çağırmak mecburiyetinde kalmıştır. Buna karşın Parlamento’nun siyasi havayı daha gerginleştirecek olan bir bakanı idama mahkûm etmesiyle kralın buyruklarının karşısında durulması yönünde hareket edilmiştir.

Parlamento üyesi Oliver Cromwell halkı örgütleyerek krala karşı mücadele başlatmış ve parlamento kralı vatana ihanet suçundan yargılamaya başlayarak Kral 1649’da idama mahkûm edilmiştir. Tarihte ilk kez bir monarkın halk tarafından asıldığı görülmüş, kralın ölümünden sonra İngiltere Cumhuriyet olmasına rağmen 1658’de Cromwell’in ölümü üzerine II. Charles tahta geçerek Monarşiyi kaldığı yerden devam ettirmiştir. II. Charles’tan sonra kardeşi II. James 1685’te tahta geçmiş ve babasının izinden giderek parlamentoyu dikkate almamıştır, parlamento başaralı bir mücadeleyle kralı 1688’de ülkeden kaçmak zorunda bırakmıştır. Bu gelişmeler üzerine parlamento 1689’da ‘’ Haklar Yasası’nı” yayınlayarak, krala yasaları ilga hakkı tanınmayacağını, parlamentonun izni olmadan vergi toplanmayacağını ve hukuk süreci olmadan kimsenin tutuklanmayacağını açıklamıştır.

17.yy İngiltere’sini Leviathan olmak isteyen krala karşı parlamentonun savaşı ve hukukun egemenliğinin temelleri atılması üzerinde özetlemek en makul olanıdır. ‘Rule Of Law’ı sistemlendiren Albert Vincent Dicey’e göre, parlamento lehine sonuçlanan güç mücadelesi tacın üstünlüğünden parlamento üstünlüğüne dönüşmüş ve böylece yasanın üstünlüğü hayatlarımızda ilk filizlenmesini gerçekleştirmiştir.

 

Rechstaat Doktrini

Hukuk devleti terimi ilk kez 1789’ da Almanya’ da Johann Wilhelm kullanmıştır ancak kabul görmesi 19.yy ikinci yarısını bulmuştur. Terim ilk kez 1946 tarihli Bavyera Anayasasında kullanılmıştır. Bu anayasanın 3. maddesin de Bavyera, ‘’ Hukuk, kültür ve sosyal devlettir.’’ denilmiştir. Bundan sonra kavram birçok anayasada bulunarak devleti nitelendirmekte referans olmuş adeta çağrıştırdığı sıfatlarla devletlerin yıkılmaz kalesi haline gelmiştir. 1949 Federal Alman Anayasası, 1961- 1982 tarihli Türk Anayasaları hukuk devleti terimini değiştirmeksizin kullanmıştır. 1978 İspanya Anayasası hukukun üstünlüğü ve 1997 Polonya Cumhuriyeti Anayasası hukukun egemenliği lafzını tercih etmiştir.

Hukuk devleti kavramı Anglo- Amerikan geleneğin ‘’Hukukun Hâkimiyeti’’ düşüncesine yakın, liberal ve polis devletine tepki olarak ortaya atılmıştır. Böylece keyfi hareket eden devlet yerine hukuksal prosedürler için de alan tanınan devlet düşüncesi slogan haline gelmiştir. Ancak pozitivist düşüncenin kuvvetli olmasıyla maddi düşünce yerini biçimselliğe bırakmıştır. Liberal görüşe tepki olarak Friedrich Julius Stahl biçimsel hukuk devletine giden yolu açmış, devlet örgütlenmesin de hukukun rol oynaması anlamında hukuk devletini savunmuştur. Hukuk devletinin idarenin yasalara boyun eğdirildiği ve idareye karşı yargısal yolların açık olduğu devlet olduğu anlaşılarak hukuk devletini yasal biçimselliğe götürmüştür.

Biçimselliğin en sistematik ve zirve noktası Hans Kelsen’in ( 1881- 1973) “Saf Hukuk Kuramıdır.’’ Kelsen hukuk düzeni ile devlet düzenini eşitlemiştir. Ona göre hukuk ile devlet farklı varlıklar olmayarak bu özdeşleştirme de amacı hangisinin önce geldiği tartışmasını engellemektir. Alman düşüncesinde şekilciliğin gelişiminden sonra şekli hukuk devletiyle kastedileni ifade etmemiz gerekmektedir.

Kamu gücünün hukuka bağlandığı, hukuka kayıtlandığı, bağımsız mahkemelerce denetlenebildiği ve kanun yollarının açık olduğu devlet şekli anlamındadır. Maddi anlamda hukuk devletinin ayırt edici özelliği bazı şekli prensiplerin korunması yanında ‘’ hâkim kılınması gerekli hukukun belirli bir maddi içeriğe sahip olması’ ’gerekliliğidir. Bu gereklilik hukuk devletin de sadece şekli güvenceler getirilmesinin yanında aynı zamanda adalet ve insan onuruna aykırı hiçbir eylem ve işlemin yapılmamasını sağlar.

Devletin kendiliğinden böyle bir hareket tarzı benimsemeyeceğini beklemek hata olur. Tarihi tecrübeler ve yakın geçmişte yaşananlar göstermektedir ki olağanüstü durumlarla karşılaşıldığında devletin insanlara sağladığı şekli güvenceler kolaylıkla bizzat kanun tarafından askıya alınabilmektedir. Hukuk devletinin maddi içeriği burada devreye girerek adalet ve insan onuruna aykırı bir kanunun hukuk vasfını kazanmamış olduğunu ifade eder. Fakat maalesef ki, ‘’Bir toplumsal örgütlenme ve etkileşim modeli’’ söz konusu olmadığında hukuk devletinin maddi içeriğinin doldurulması pek mümkün değildir. Devlete yönelik dışarıdan sürekli bir meşruiyet ve hukukilik sorgulaması olmadığı müddetçe ‘öz sınırlama’ fikrinin pek bir anlamı kalmamaktadır.

Wilhelm Friedrich Hegel (1770- 1831)’in siyaset ve hukuk felsefesine dayanan öz sınırlama fikrine göre, devletin hukuku bireysel özgürlükleri güvence alına almakta ve özgürlük fikri devlet olarak tam anlamıyla gerçekleşmektedir. Hegel sadece devletten kaynaklanan hukukun var olabileceğini kastederek, hukukun devleti dışsal olarak sınırlamasının mümkün olmayacağını belirtir. Devlet hukuku yaratan ve kendi kendini düzenleyen olarak kendi iktidarını çevreleyecek hukuku da yaratmış olur. Hal böyle olunca sınırlamayı değiştirme yetkisi haizdir ve idare hukuku aracılığıyla devleti sınırlandırma düşüncesini temellendirmiştir.

État de droit

Alman Rechstaat Doktrini 20.yy ilk yarısından itibaren kabul görmeye başladığı aktarılmıştır. 1901’de Leon Deguit’in, 1903’te Maurice Haurio’nun ve 1906’da Michoud’un kullanıldığı bilinir. Bu düşünürler kavramı 1789 Fransız Devrimi’nden miras kalan müktesebata uyarlamış ve ‘État de droit’ olarak Fransız hukuk literatüründe yer vermişlerdir.

Egemenlik bahsinde anlattığımız hususa kısaca değinecek olursak, Fransa’da mutlak monarşiye karşı verilen mücadelenin hiyerarşik hukuk düzeni doğurduğunu söyleyebiliriz. 1789’da bütün dünyayı etkisi altına alacak Fransız Devrimi’nden iki yıl sonra (1791) İnsan ve Yurttaşlık Hakları Bildirisi’nden ilham alan bir anayasa yapılmıştır. Bu anayasayla ulusun egemenliğini kullanacak organlar sınırlandırılmıştır buna rağmen devrim hukuk devleti anayasacılık hareketleriyle ilişkilendirilmiştir.

Fransız Devrimi sonrası bu süreçte Almanya’dan ithal edilen hukuk devleti kavramsallaştırılmasının içselleştirilmesi sonucu Fransa’da bu ilkeler hukuk devletinin bir gereği olarak belirecek, Anayasa’nın üstünlüğü, idareyi yasallığa sıkıca bağlamak ve bunun için örgütlenmiş bir idari yargı teşkilat olarak belirlenecekti. Böylelikle 1779 yılında Napolyon tarafından kurulan Consil D’etat hukuk devleti içinde kendine yer bulmuş olacaktır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesinin yerleşik hukuk devleti tanımına göre; “hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir”.  Hakların özüne ve demokratik toplum düzenine riayet, devlet organlarının bütün işlemlerinin yargı denetimine tabi olması, kanunların kamu yararına dayanması gerekliliği, hak arama hürriyeti ve kuvvetler ayrılığı gibi de gereklilikleri söz konusudur.

Dünyanın farklı bölgelerinde Anayasalarının başlangıç metnin de yer alan ilkeler anayasalar dolayısıyla devlete yön verir. Bulgaristan Anayasası başlangıç metninde hukukun üstünlüğüne vurgu yapar, Çekya Anayasa’sı başlangıç metninde devlet ilkesini ‘’Hukuk devletinin bütün teamüllerine uyma konusunda kararlı.’’ olarak ifade etmiştir. Litvanya Anayasası, Litvanya Cumhuriyeti’nin ‘Hukukun hâkimiyeti altında’ olan devlet olduğu vurgusunu yapar. Portekiz Anayasası’nın Portekiz Cumhuriyeti’nin hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik devlet olduğunu belirtmiştir.

 

TÜRKİYE’DE KUVVETLER AYRILIĞI VE YARGI BAĞIMSIZLIĞI

Erklerin birbirinden ayrılmadığı bir düzende hukuk devleti ve anayasanın geçerliliğini iddia etmek oldukça zordur. Egemen olanın keyfiliğini ortadan kaldıracak ve bireylerin özgürlüklerini koruyacak en önemli husus yasama, yürütme ve yargı erklerinin farklı ellerde toplanmasıdır.

Hukuk devletini zihnimizde bir vücut olarak resmedecek olursak, kuvvetler ayrılığı ilkesinin sürekli kendini yenileyen olmazsa olmaz bir bilinç olduğunu söylemek abartı olmayacaktır. Günümüz demokratikleşme dalgasının yarattığı standartlar dolayısıyla erkler ayrılığı ilkesine anayasada yer verilmediği bir ülke bulmak çok zordur. Venedik Komisyonu da erkler ayrılığı ilkesinin Avrupa’nın ortak anayasa standardını yansıttığını vurgulamaktadır.

Türkiye'de kuvvetler ayrılığı sistemi tanınırlık elde etmiş olsa bu sistemin hayati öneminin kavranması konusunda bu durumla tezat bir biçimde gecikme söz konusudur. 1924 Anayasası’nın 5. maddesi “yasama yetkisi ve yürütme gücü Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde belirir ve toplanır” demektedir. Bu anayasada da kuvvetler ayrılığı ilkesi benimsenmemiştir.  1961 ve 1982 Anayasaları ise teoride kuvvetler ayrılığı sistemini benimsemiştir. 1961 Anayasasının izinden giden 1982 Anayasası, sistemin ihtiyaç duyduğu etkinlik ve işlevselliği de dikkate almıştır. Parlamentoyu etkinleştirerek, hükümetin kurulması kolaylaştırmış, düşürülmesi zorlaştırılmıştır. Yüksek seçim barajlarıyla istikrarlı hükümetlerin kurulması amaçlanmış, güçlendirilmiş hükümet karşısında cumhurbaşkanı çok önemli bir denge ve denetim organı haline getirilmiştir.

Demokratik ve özgürlükçü bir başkanlık sisteminin en belirgin özelliği başkan ile parlamento arasındaki ilişkinin anayasal düzeyde kesin hatlarla düzenlenmesini gerektirmesidir. Başkan bu sistemde, kendisini aday gösteren partiye mensup olabilir, ancak bu partide yönetici, yönlendirici veya kararları etkileyici herhangi bir hukuki veya fiili güce sahip olmamaktadır. 2014 yılında cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi sistemde yeni bir denge yoğunlaşmasına yol açmıştır.

TÜRK SİYASETİNDE KUVVETLER AYRILIĞI İLKESİ

Tanzimat döneminin önemi ilk kez bir fermanın modern anayasaların konusu olacak can, mal, ırz, güvenliği gibi temel ilkelerinin sayıldığı daha iyi bir yönetimi sağlayacak ‘’kavanin-i cedide’’ konmasının uygun görülmesidir.  Fermanda yer alan ‘’ Devletin kötüye gidişini engellemek, yükselmesini ve daha iyi yönetilebilmesini sağlamak için, bazı yeni kanunlar çıkarılmasının uyun bulunmasıdır’’ ibaresi Osmanlı hukukunda öncesinde yer bulmamış yeni ilkeleri dolaylı yoldan ise hukuk reformunu ifade etmiştir diyebiliriz. Tanzimat’ın kişisel yönetim anlayışından ‘’kanun devleti’’ anlayışına geçişin alt yapısını hazırlaması bakımından yardımcı olduğu söylenebilir.

 Bu dönemin en büyük kazançlarından biriyse bürokrasi ve sivil karma halde bir seçkinler grubunu yetiştirmiş olmasıdır. İlerleyen zamanlarda bu seçkinler Batılı devletlerin yaşam biçimi ve refahı yönünden yeniliklere aynı zamanda Batının esin kaynağı olduğu anayasa biçimlerinin ortaya konulup hükümdarın davranışlarını düzenleyecek bir kurumun temellerini atmış olacaktır. Batı ülkelerinde bu dönemde bürokrasi ‘’statü elit’’ görünümünü terk edip gelişen müteşebbis sınıfın hizmetine giren ‘’işlevsel elite’’ dönüşürken Osmanlı sivil bürokratik eliti statü elitine dönüşmüş, siyaseti kontrol edecek güce sahip olmaya başlamıştır.

Meşruiyet inkılabı fikrinin manevi mimarı Namık Kemal’in güçlü merkeziyetçi devlet modeli ile inkılabın siyasi mimarı Mithat Paşa’nın, Alman birliği modelinin esas alan federal rejim modeli, taraflar açısından bir çatışma yaratmamış olmakla birlikte, yoldaşlar arasında iki kutup oluşmasına sebebiyet vermiştir. Yaşanan gerilime rağmen meşruiyete geçişin uzamaması veya sekteye uğramaması için taraflar gerekli özeni göstermiştir. Mithat Paşa ile Abdülhamid, Kanun-i Esasi’nin ilanında mutabık olunca, V. Murad’ın doksan üç gün süren saltanatı sona ererek II. Abdülhamid tahta çıkmıştır.

Bu bağlamda 1876 yılında tarihimizdeki ilk anayasa olan Kanun-i Esasi yapılmış ve I. Meşrutiyet Dönemi başlamıştır.  1876 Anayasası ile yargı bağımsızlığı konusunda önemli adımlar atılmış, hâkimlerin özlük işlerinin (yükselme, yer değiştirme, emeklilik) özel bir kanun ile düzenleneceği belirtilmiştir. Yargı bağımsızlığı ilkesine Anayasanın 86. maddesinde “Mahkemeler her türlü müdahelâttan azadedir. ” denilerek açıkça yer verilmiştir. Dolaylı olarak yargı yetkisinin padişahtan alınıp bağımsız mahkemelere verileceği süreç başlatılmıştır. Yine mahkemelerin sınıf, görev ve yetki paylaşımının kanunla yapılacağı öngörülmüştür. Hâkimlerin devletin başka bir memuriyetinde çalışamayacaklarının kanuni hâkim güvencesiyle kabul edilmesi 1876 Anayasasının yargı bağımsızlığı konusunda önemli adımlar atıldığını göstermektedir. Hâkimliğin en önemli unsuru azledilmezlik ilkesine yer verilmiş ve özlük işlerinin kanunla düzenleneceği kararlaştırılarak, yürütme organından gelebilecek müdahaleleri önleyebilecek bir nitelik taşıyabilmektedir. Bununla birlikte 1878 tarihli Teşkilat-ı Mehakim Kanununda düzenlenmiş olan yargı bağımsızlığı, uygulamaya geçirilememiştir.

Kanun-i Esasi’de, yasama ve yürütme organlarının düzenlendiği görülmektedir. Yürütme organı içerisinde, Padişah ve Heyeti- Vükela yer almaktadır. Yasama organı ise doğrudan Padişah tarafından atanan Heyet-i Ayan ve iki dereceli seçimle oluşturulan Heyet-i Mebusan’dan oluşur. I. Meşrutiyet’le birlikte Osmanlı İmparatorluğu’nda parlamenter rejime geçildiği söylenilebilir; fakat rejimin işleyişi ve ortaya koyuluşuna bakıldığında gerçek anlamda bir parlamenter rejim olduğunu söylemek doğru değildir.

İngiltere örneğinden yola çıkarak, farklı ülkelerde uzun uygulamalardan sonra belirli bir nitelik kazanmış olan parlamenter sistemin temel özelliği, seçime dayanan ve az çok temsil niteliği olan bir parlamentoya karşı sorumlu bir hükümetin bulunmasıdır. Osmanlı İmparatorluğun’ da parlamenter sistemin görülmemesinin yegâne nedeni Heyet-i Ayan’ın atamayla kurulması ve Heyet-i Mebusan’ın gerçek anlamda bir seçime dayalı olmayışıdır. Yasamayı elinde bulunduracak kişilerin de yürütme tarafından belirlenmesi kuvvetler ayrılığının mevcut olmadığını göstermekte ve yeniliklere rağmen metnin ruhuna bakıldığında hem yasama hem de yürütmenin kullanımında, padişahın açık ve mutlak yetkisi tüm ağırlığıyla sezilmektedir. Sadrazam, şeyhülislam ve vekiller, padişaha karşı sorumluluğu atama ve azletme yetkisinin padişaha aitliği de göz ardı edilemeyecek bir gerçektir.

I. Meşrutiyet’ten farklı olarak, II. Meşrutiyet’te en azından biçimsel bir parlamenter sistemden bahsedilebilir,1909’da Kanuni Esasi’nin yetersiz olduğu gerekçesiyle anayasa değişikliğine gidilmiştir ve ilk kez parlamenter rejim getirilmiştir. Bu bağlamda, parlamentoya sunulacak yasa önerilerinde padişahın onayını alma zorunluluğu ve sürgün yetkisi kaldırılmış, padişah tarafından alınan fesih kararının Ayan Meclisi’nden onay alması gerekliliği gelmiştir. Temel hak ve özgürlüklere ilişkin özetle şu hususlar ilan edilmiştir; yurttaşlar hangi ırk ve mezhepte olursa eşittirler, kanunda gösterilen haller dışında kimse sorgulanamaz, tutuklanamaz, hapsedilemez ve kötü muameleye tabi tutulamaz. Hiç kimse ait olduğu mahkeme dışında sorgulanamaz. Herkes konut dokunulmazlığı hakkına sahiptir, yurttaşlar seyahat ve toplanma özgürlüğüne sahiptir. Gazeteler baskıdan önce hükümetin denetimine tabi tutulamaz. Eğitim ve öğretim tamamen serbesttir. Askerler dışında hiç kimse rızası olmadıkça herhangi bir memuriyete tayin olunamaz.

Bakanların Meclis-i Mebusan’a sorumlu tutulduğu ve kuvvetler ayrılığının artık hayatımızdaki ilk işaretlerini gösterdiği yıllar olduğunu söylemek mümkündür. Fakat Balkan Savaşları ve Uşi Antlaşmasıyla birlikte gerilen ve karmaşaya sürüklenen siyasi ortam ile I. Dünya Savaşı’na adım adım ilerlenmesi İttihat ve Terakki’nin fesih yetkisin kolaylaştıracak anayasal değişiklere gitmesiyle kuvvetler ayrılığının bir sistem oluşturduğunu ve düzenli bir biçimde işlediği söylemini ortadan kaldırmıştır.

1921 ve 1924 Anayasalarında Kuvvetler Birliği

1920- 1923 TBMM hükümeti meclis hükümetine dayandırılmış kuvvetler ayrılığı bulunmayan, yasamanın üstünlüğüne dayalı bir kuvvetler birliği söz konusudur. Dönemin şartlarından bağımsız olarak düşünülemeyecek bu yönetim, savaş döneminin bir gereksinimi olarak hızlı karar almanın lüzumuyla oluşturulmuştur. Meclisin üstünlüğünün kabul edildiği halkın iradesine dayanan bu sistem Cumhuriyet ilanı sonrası kuvvetler ayrılığına geçişin kolaylaştırılmasını da tasarlamıştır. Demokrasinin ana unsuru olan halk iradesi 1921 Anayasası ile sağlanmıştır ancak Montesquieu’nün kuvvetler ayrılığına dayanan ‘’denge’ ’sini değil, Rousseau’nun halkın egemenliğine dayanan ‘’genel irade’’ kavramını benimsemiştir.

Hükümet sisteminin güçler birliğine dayanıp egemenliğin bölünmezliğini savunması Rousseau’nun anayasadaki izlerini göstermektedir. Mustafa Kemal Atatürk’ün konuşmalarında Rousseau’dan kısmen etkilendiği ancak onun doktrinindeki görüşlerden farklı bazı hususları da benimsediğin de belirtmekteydi. Atatürk, Rousseau’nun ‘’ Bir insanda olduğu gibi insanlardan kurulu bir toplumda da irade vardır.’’ biçimindeki görüşünü benimseyerek, ulusal iradeyi yurttaşlar arasında bölüşen görüşüne bir aidiyet hissetmemiştir.

Birinci Meclisimiz, Ulu Önder Gazi Mustafa Kemal Atatürk’ün de desteğiyle kuvvetler birliğine dayalı bir sistem oluşturma yolunda bir kararlılık sergilemiştir. 24 Nisan 1920’de Meclis’te yaptığı uzun konuşma sonrası hükümet kurulmasına dair bir önerge sunan Mustafa Kemal Atatürk, bu önergede özetle “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin fevkinde bir kuvvet” olmadığını, TBMM’nin “teşriî ve icra salahiyetlerini kendisinde topladığını ifade etmiştir. Kuvvetler birliği, 1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun ikinci maddesinde “icra kudreti ve teşri salahiyeti milletin yegâne ve hakiki mümessili olan Büyük Millet Meclisinde tecelli ve temerküz eder” hükmüyle açık bir şekilde anayasada yer almıştır. Birinci TBMM’yi inceleyen yazar ve akademisyenlerin ortak fikri, bu meclisin kuvvetler birliği ve meclis hükümeti sisteminin tipik bir örneği olduğu şeklindedir. Tunaya’ya göre,

“1920 yılında, Türklerin… Seçtikleri hükümet şekli, Meclis Hükümeti sistemidir.” Gerçekten de o dönemde bile birçok milletvekili bu sistemin Fransız İhtilali’nin ünlü meclisi Convention’a benzediğinin farkındaydı ve bu iki meclis arasındaki benzerlik ve farklılıklar üzerinde duruluyordu. 1921 Anayasasında ayrı bir hukuki varlık olarak yürütmeden bahsedilmemişti. Kanunun 3. maddesi gereğince devlet, Meclis tarafından yönetilecekti. Kanunların yürütme yetkisinin meclise ait olduğunu açık biçimde belirten “işbu kanunun icrasına BMM memurdur” ibaresinin yer alması meclis hükümeti uygulamasını göstermesi bakımından ilginçtir (Akın 2001: 219). Kuvvetler birliği sadece Birinci TBMM’ye ve 1921 Teşkilatı Esasiye Kanunu’na özgü bir ilke olmayıp 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nda da yer almıştır. Bu anayasa, meclis hükümeti ile parlamenter sistem arasında karma bir model kurmakla birlikte, anayasal düzeyde kuvvetler birliği açısından değişen pek de bir şey olmamıştır. 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu’nun 5. maddesi “Teşri Salahiyeti ve icra kudreti Büyük Millet Meclisinde tecelli ve temerküz eder”

İstiklal Mücadelesi esnasında hazırlanmış bu anayasa dönemin şartlarıyla birlikte ele alınarak incelenmek zorunluluğu taşımaktadır. Kuvvetler ayrılığından ziyade fonksiyonlar birliğinin katı bir uygulamasına yer verilmiştir. 1921 Anayasasında yargıya ait bir hüküm yer verilmemiş ancak, bu anayasasının 20 Ocak 1921’den, 20 Nisan 1924 tarihine kadar yürürlükte kaldığı süreçte ülkede yargı faaliyetine doğal olarak ihtiyaç duyulmuş ve İstiklal Mahkemeleri görevini icra etmişlerdir. Bu mahkemeler sivil mahkemeler ve harp divanlarıdır.

 Bülent Tanör’ün de belirttiği gibi Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun ‘’Hâkimiyet bila kaydü şart milletindir. İdare usulü, halkın mukadderatını bizzat ve bilfiil idare etmesi esasına müstenittir.’’ şeklinde 1. maddesi, Türk Hukuk tarihi açısından bir devrimdir. Amasya tamimi, Erzurum Kongresi ve Sivas Kongresi Millet egemenliğine giden sürecin yapı taşlarıdır. ‘’Milletin istiklalini yine milletin azim ve kararı kurtaracaktır’’ iradesi, Amasya Tamiminin özüdür. Erzurum ve Sivas Kongresi ise ‘’ İrade-i Milliyeyi hâkim kılmak esastır.’’ ilkesi ile millet egemenliğini işaret etmiştir. Bu sebeple Teşkilat-ı Esasiye Kanunu’nun egemenlik hakkını monarktan alıp, kayıtsız şartsız millete teslim etmesi, olgunun kayda geçirilmesidir.

Hukukçular tarafından ‘’kuvvetler birliği ve görevler ayrılığı’’ olarak yorumlanan 1924 Teşkilatı Esasiye Kanunu konvansiyonel- parlamenter arası bir nitelikte değerlendirilebilir. Kuvvetler birliğine yer verilse de yargı organının kuvvetler birliğinin dışında tutulması ve yargı bağımsızlığına dair hükümlerin yer alması bunun en önemli temellendirmelerinden biridir. 1924 Anayasası’nı hazırlayan komisyonda başkan ve rapor yazıcı olarak görev yapan Celal Nuri İleri meclis müzakerelerinde bu hususu, ‘’ Kuvvetler birliği fikrine son derece özen gösterilmiştir. Çünkü bu topluluğu doğuran ve cumhuriyeti kuran, birleşmiş kuvvetler esasıdır’’ cümleleri ile ifade etmiştir. Celal Nuri Bey’in bu sözlerinin, meclis hükümeti sistemini çağrıştırdığı için kanun metnine uyumlu olmadığı söylenmekle birlikte 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, gerek meclis hükümetini gerekse parlamenter sistemi, karma bir sisteme dönüştürmüştür denilebilmektedir. Anayasa da her iki hükümet şeklinden de iz bulunmaktadır.

Anayasanın 55’nci maddesinde “Yargıçlar kanunda gösterilen usuller ve haller dışında görevlerinden çıkarılmaz” hükmü ile yargı bağımsızlığının önemli bir unsuru olan azledilmezlik ilkesine kanunla istisnalar getirilmesi kabul edilmiş ve bu istisnaları belirleme yetkisi de yasama organına bırakılmıştır. Yine 56. maddede “Yargıçların nitelikleri, hakları, görevleri, aylık ve ödenekleri, nasıl tayin olunacakları ve görevlerinden nasıl çıkarılacakları özel kanunla gösterilir.” hükmüne yer verilerek hâkimlik teminatı ile ilgili önemli hususlar yasama organının takdirine bırakılmıştır. Kuvvetler birliğinin anayasal statüsü, CHP programlarında da “Türk milletinin idare şekli kuvvetlerin birliği esasına müstenittir” ifadesiyle 1947 yılına kadar yer almıştır. Danıştay ve Anayasa Mahkemesi kurumları yasama ve yürütme organlarını denetleyerek 1961 Anayasasına kadar kuvvetler birliğinin anayasal üstünlüğünü savunmuştur. Kuvvetler ayrılığı devlet düzenine ise 1961’de hazırlanan anayasa ile geçilmiştir. 1961 Anayasası’nın 5, 6. ve 7. maddeleri bu sistemi ortaya koymuştur: “Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir… Yürütme görevi, kanunlar çerçevesinde Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine getirilir… Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” 

Daha önce de altını çizdiğimiz üzere, çoğu yorumcu kuvvetler birliğinin benimsenmesini dönemin şartlarının oluşturduğu teamüllerin esas alınmasıyla yürürlükte kaldığını belirtmektedir. Eroğlu’na göre Birinci TBMM’de “Devrin zaruretleri icabı aşırı bir meclis hükümeti sistemi benimsenmişti.” Mumcu’ya göre TBMM’nin kuvvetler birliğine dayanması “O günler için doğru bir düşünce idi. Yurdu bir an önce kurtarmak için, halkı doğrudan doğruya temsil eden Meclis’in bütün yetkilerle donatılması gerekti. Böylece hem zaman kazanılacak, hem de yasama ve yürütme güçleri arasındaki anlaşmazlıklardan kaçınılmış olacaktı .”  Alpargu, Özçelik ve Yavuz da “G&